Terça-feira, 11 de agosto de 2020
 Prof. Dr. Sérgio H. Zandona Freitas (Coord. IMDP)
 Profa. Dra. Gabriela O. Freitas (Coord. Adjunta)
 Prof. Dr. Adriano da S. Ribeiro (Coord. Adjunto)

Cadernos Jurídicos IMDP | CADERNOS JUR??DICOS IMDP - n. 11 - 1ºSem.2015

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Cadernos Jurídicos IMDP nº 11 - 1ºSem./2015 - DEVIDO PROCESSO CONSTITUCIONAL E INSTITUTOS JUR??DICOS DE TEORIA GERAL NO ESTADO DEMOCR??TICO DE DIREITO
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Cadernos Jurídicos IMDP nº 11 – 1ºSemestre/2015
ISSN n. 2236-2134

DEVIDO PROCESSO CONSTITUCIONAL E INSTITUTOS JURÍDICOS DE TEORIA GERAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO


SÉRGIO HENRIQUES ZANDONA FREITAS
 
Sumário: 1 INTRODUÇÃO; 2 PODER E ESTADO DE DIREITO; 3 ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO; 4 FUNÇÕES DO ESTADO; 5 FUNÇÃO JURISDICIONAL; 6 TEORIAS SOBRE A NATUREZA JURÍDICA DO PROCESSO; 6.1 TEORIA DO PROCESSO COMO CONTRATO; 6.2 TEORIA DO PROCESSO COMO QUASE-CONTRATO; 6.3 TEORIA DO PROCESSO COMO RELAÇÃO JURÍDICA; 6.4 TEORIA DO PROCESSO COMO SITUAÇÃO JURÍDICA; 6.5 TEORIA DE PROCESSO COMO INSTITUIÇÃO; 7 TEORIA ESTRUTURALISTA;  8 TEORIA DO DISCURSO;  9 DEVIDO PROCESSO CONSTITUCIONAL;  10 JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL;  11 CONCLUSÕES; REFERÊNCIAS.
 
 
1 INTRODUÇÃO
 
A presente pesquisa tem por objetivo analisar institutos jurídicos relacionados ao Devido Processo Constitucional e a Teoria Geral do Direito, ambos no modelo de Estado Democrático de Direito.
Há que se ter atenção às reflexões científicas sobre a doutrina do Estado e de Poder, para se chegar às concepções de funções do Estado.
Nesse contexto, fundamental o conhecimento da evolução teórica do Direito Processual até a atual sistemática do Processo e Jurisdição Constitucionais, ponto de partida para a testificação de vários outros institutos fundamentais à própria Teoria Geral do Direito.
 
2 Poder e Estado de Direito
 
O processo penal moderno tem suas bases no Estado Democrático de Direito, vez que visa à indispensável compreensão sobre os direitos e garantias definidos no ordenamento jurídico, fundamentais à proteção da sociedade e da liberdade substancial e processual (PRADO, 2003, p. 70) do argüido e da sua dignidade como pessoa (BETTIOL, 1974, p. 194), bem como o cuidado vigilante que o Direito Constitucional e a própria Constituição dedicam a um setor tão delicado das relações entre o poder, o Estado e o Cidadão.
Assim, o Estado se estabelece como instituto fundamental ao Direito Público e ao Direito Constitucional, conforme doutrina de José Alfredo de Oliveira Baracho (BARACHO, 1977, p. 119 e 137) - a partir de estudos em Carré de Malberg (1948) -, concluindo que as instituições políticas são baseadas no poder político e no Estado, e este último (Estado), nas idéias de poder e direito.
A conceituação de poder, na concepção de Baracho (BARACHO, 1982, v. 19, p. 33), muito embora com diversificadas formas e características, é tema central das teorias do Estado e do Direito, visto que influi na ordem jurídica quando exercitado.
Para Karl Loewenstein (LOEWENSTEIN, 1976, p. 23) o poder apresenta-se como relação sociopsicológica, baseada no efeito recíproco das ações daqueles que o detêm e exercem e das ações de seus destinatários, ou seja aqueles perante os quais o poder é exercido. Já o poder político é o exercício de um efetivo controle social por parte daqueles que o detêm na sociedade estatal, e, o controle social é caracterizado pela função de se tomar determinada decisão e a capacidade que os detentores do poder têm de obrigar o cumprimento pelos destinatários deste mesmo poder.
Karl Loewenstein (LOEWENSTEIN, 1976, p. 24-27) desenvolveu seu estudo a partir de concepções preliminares do que chamou na sua obra (Teoria da Constituição) de “anatomia do processo do poder político”, considerando o amor, a fé e o poder como a “enigmática tríade” que são estímulos fundamentais que marcam de forma acentuada a vida do ser humano na sociedade, aqui considerada um sistema de relações de poder, de caráter variado, por que fundados no poder político, social, econômico, religioso, moral ou cultural.
Vale ensinamentos de Kildare Gonçalves Carvalho:
nada obstante a importância da Teoria da Constituição, Estado e Constituição revezam-se como conceitos-chave do Direito Público. É que sem entender o Estado não há como entender a Constituição. E a Constituição deve ser entendida não apenas como norma, mas também como estatuto político, para o que há de se reportar ao Estado, cuja existência concreta é pressuposto de sua existência (CARVALHO, 2006, p. 8).
 
Assim, a concepção de poder (BRÊTAS DE CARVALHO DIAS, 2004, p. 62-63), tem importância no contexto sóciopolítico, considerado como a infra-estrutura das instituições sociais e políticas, na busca do equilíbrio harmonioso entre o exercício do poder político, na preservação da ordem e da autoridade, garantidoras da liberdade dos destinatários desse mesmo poder através do Direito Político (apoiado na Ciência Política), que estabelecem limites ao exercício do poder pelo Estado, nas suas relações com a sociedade, assegurando, com base nos princípios e regras do Direito Constitucional, direitos e liberdades fundamentais do ser humano, em detrimento do poder de forma degenerada, arbitrária ou abusiva.
Jellinek (2000, p. 166-168) classificou o Estado sob o aspecto social e jurídico, sendo o primeiro nas relações de vontade de uma variedade de pessoas (composta por pessoas que mandam e outras que obedecem), vivendo e permanecendo em um território[1]; e o segundo sob o ponto de vista da auto limitação jurídica, através das normas do direito com sujeitos de direitos e de deveres[2].
Assim, tem-se o Estado como corporação jurídica através de uma relação de individualidade coletiva com ordem jurídica estabelecida, que serve às instituições e funções do Estado.
Hans Kelsen (1979, p. 125) considerava o poder como a medula substancial do Estado, enquanto que Georges Burdeau (1968, p. 35-36) concebe o Estado como forma de poder, como espécie de organização social, e ainda, como o instrumento de realização da idéia de direito, e o poder fundado na idéia de direito e de ordenamento jurídico positivo que rege a vida das pessoas em sociedade.
O Estado, para Canotilho (2003, p. 85-86), é “uma forma histórica de organização jurídica do poder dotada de qualidades”, principalmente “a qualidade de poder soberano, que tem como destinatários os cidadãos nacionais”. Completando referido raciocínio, o autor Jorge Miranda (1998, t. III, p. 169) classifica o poder como a mais marcante das manifestações, sendo visto como qualidade (atributo), bem como pela condição de existência do Estado.
A definição de Luiz Regis Prado (2003, p. 71) sobre o Estado perpassa pela compreensão do ordenamento jurídico positivo, que confere estrutura e conteúdo à comunidade social, garantia dos direitos individuais, das liberdades públicas, da legalidade e da igualdade, mediante organização policêntrica do poder público e a tutela judicial dos direitos dos indivíduos (cidadãos), base fundante da legitimidade democrática.
Marcello Caetano (1996, t. I, p. 5-8), por sua vez, afirma que a sociedade política tem sua formação e organização no momento em que se institui o poder político, a partir do que define poder como “a possibilidade de eficazmente impor aos outros o respeito da própria conduta ou de traçar a conduta alheia” e tal poder se consolida “sempre que alguém tem a possibilidade de fazer acatar pelos outros a sua própria vontade, afastando qualquer resistência exterior àquilo que quer fazer ou obrigando os outros a fazer o que ele queira”.
Já Mário Lúcio Quintão Soares (2001, p. 49) considera o Estado como grupo territorial de dominação, a partir da concepção do poder da organização estatal pela espécie de coação que envolve seu exercício e pela relação de dominação com o território, gerando obrigações para todos os habitantes, mesmo aqueles que não sejam considerados juridicamente membros da organização estatal.
Baracho (1977, p. 134-137) afirma, a partir de seus estudos em Maurice Duverger (1970), que o direito é um dos instrumentos essenciais do poder, que é exercido pelo Estado através das constituições, dos códigos, das leis, dos regulamentos, das decisões administrativas e judiciais e dos pronunciamentos dos tribunais, procedimentos fundamentais baseados na coação e na legitimidade. Completa ainda seu posicionamento dizendo que o ponto comum das análises políticas é o relacionamento dos fenômenos políticos com o poder, constatação vinculada à organização e ao exercício do poder em sociedade, ou ainda, na idéia de poder pela divisão de grupos sociais dos que mandam e dos que obedecem.
 
3 Estado Democrático de Direito
 
O Estado Democrático de Direito não representa simplesmente o resultado dos elementos constitutivos do Estado de Direito e do Estado Democrático, mas uma evolução histórica que atravessou os estágios do Estado de Polícia, do Estado liberal e do Estado social, com a superação de grande parte das contradições e das deficiências dos sistemas anteriores, até atingir o modelo[3] contemporâneo que inspira várias das atuais Constituições estrangeiras, além da brasileira de 1988 (CALABRICH, 2007, p. 45).
O Estado de Polícia, vigorante na idade média[4], era caracterizado pela irresponsabilidade política, em que a lei era confundida com preceitos religiosos e o Estado absolutista criava normas, mas não se submetia a elas, sendo as mesmas reservadas aos indivíduos comuns, submetidos ao autoritarismo, valor fundamental da sociedade (SIQUEIRA JÚNIOR; OLIVEIRA, 2007, p. 120).[5]
Nos pilares do Iluminismo e da idade moderna, surge o Estado liberal, com o ideal da democracia no plano político e o laissez-faire no plano econômico, com destaque para o advento do princípio da legalidade, da razão e da proteção do indivíduo e da propriedade privada. Os Estados passaram a se organizar e estruturar por meio de constituições formais, movimento denominado constitucionalismo (SIQUEIRA JÚNIOR; OLIVEIRA, 2007, p. 120-121).
O Estado liberal tinha por característica a mínima intervenção na esfera privada do indivíduo, nas relações familiares, contratuais e negociais, ou seja, a adoção da máxima de “o que não é proibido por lei é permitido” (BARROS, 2008, p. 24).
As evoluções concebidas no Estado liberal, quais sejam, a supremacia da constituição, a estipulação de funções estatais, a declaração e garantia dos direitos individuais e o respeito ao princípio da legalidade, não foram suficientes para evitar crises, a principal pelo acumulo de capitais e de propriedade em mãos de poucos, além da incapacidade de resposta às demandas sociais e a necessidade real sobre os direitos e liberdades para todos, ocasionou a ruptura com o Estado liberal (caracterizado por cidadão-proprietário e marcado pela idéia de limitação ao poder) e a adoção do Estado social (D’URSO, 2007, p. 7)[6] - caracterizado por cidadão-cliente do Estado e pela participação no poder (LAGES, 2002, p. 25).
O Estado social, também conhecido como Estado administrador, com predomínio da administração sobre a política e da técnica sobre a ideologia, assumiu a função de agente conformador da realidade social para atendimento de uma sociedade de massas com conflitos sociais, e buscou socialmente integrar e reduzir as desigualdades e propiciar condições materiais para emancipação do indivíduo[7], além da consecução do bem-estar social geral (QUINTÃO SOARES, 2000, p. 93).
A sociedade de massas é prestigiada pela promulgação de Constituições sociais, como a Constituição de Weimar (alemã), a Constituição mexicana, a organização de regimes fascistas e nazistas e a adoção do comunismo na ex-União Soviética, com o surgimento dos direitos constitucionais[8] de segunda geração (BONAVIDES, 2001, p. 525).
Os direitos fundamentais deixam de ser casuísticos e emergem-se como valores essenciais[9] do sistema jurídico-político, condicionantes do método de sua interpretação, passando de meros direitos de defesa ante o Estado para transformarem-se em direito de participação do cidadão e de prestações do Estado (QUINTÃO SOARES, 2000, p. 101).
Entretanto, com a falência dos regimes totalitários do leste europeu, desmistificando o socialismo burocrático, o Estado social não ficou imune às crises, vez que o discurso assistencialista não conseguia encobrir a insuficiência de recursos do Estado para atender todas as demandas sociais e econômicas da complexa sociedade moderna, o que ensejou releitura dos postulados adotados.
A superação do Estado social foi objeto de comentários de José Alfredo de Oliveira Baracho Júnior, sendo que
este paradigma foi superado em razão da incapacidade de ver o caráter privado essencial à própria dimensão pública, enquanto locus privilegiado da construção e reconstrução das estruturas de personalidade, das identidades sociais e das formas de vida. É precisamente esse aspecto da dimensão pública que deve agasalhar necessariamente o pluralismo social e político, constituindo-se em condições sine qua non de uma cidadania ativa e efetiva, que se reconstrói quotidianamente na ampliação dos direitos fundamentais à luz da Constituição, vista como um processo permanente. Exatamente a redução do público ao estatal conduziu aos excessos perpetrado pelo Estado Social e sua doutrina (BARACHO JÚNIOR, 2000, p. 167).
 
Em crítica ao Estado social, Mário Lúcio Quintão Soares afirma que
resta, portanto, construir a utopia do socialismo democrático, como nova vertente da ideologia socialista, aperfeiçoando as instituições do Estado democrático de direito através da concretização dos direitos fundamentais da pessoa humana, da democratização dos meios de produção, do pluralismo democrático, do diálogo permanente em todas as esferas de poder e da diluição dos postulados marxistas básicos (materialismo histórico, luta de classes, ditadura do proletariado e extinção do Estado) (QUINTÃO SOARES, 2000, p. 110 e 111).
 
e, adentrando no conceito de Estado Democrático de Direito afirma que
exige redefinição dos princípios do Estado democrático e do Estado de direito, em seus modelos clássicos. Os paradigmas tradicionais devem ser superados pelas novas exigências de transformações sociais e a concretização das premissas de justiça social, conforme os parâmetros constitucionais. Não obstante algumas similitudes conceituais entre os Estados social e democrático, a diferença pertinente aos limites desses Estados, em termos de direitos fundamentais, reside em sua forma e natureza. No Estado social pressupõe-se a crença de que a arbitrariedade ou abuso dos direitos fundamentais podem ser evitados mediante o aumento do poder político do Estado para melhor controle das relações baseadas nestes direitos. No Estado democrático de direito há o pressuposto de que as causas destes abusos situam-se nas desigualdades sociais geradas pelas condições econômicas, políticas e sociais. Uma política eficaz para evitar estas arbitrariedades exige transformações econômicas, políticas e sociais, através da participação dos cidadãos nos centros de poder e fortalecimento das instituições democráticas (QUINTÃO SOARES, 2000, p. 111).
 
Têm-se, na seqüência, os primeiros postulados do Estado Democrático de Direito, com os denominados direitos de terceira geração, aqui compreendidos como os direitos e interesses difusos, o direito ao meio ambiente equilibrado e os direitos do consumidor, com destaque para a organização da sociedade civil que passa a participar dos debates envolvendo a coisa pública, questionando e fiscalizando o Estado sobre os problemas sociais[10] e seus interesses fundamentais (BARROS, 2008, p. 27).
Em pesquisa doutrinária sobre o assunto, Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias (BRÊTAS DE CARVALHO DIAS, 2004, p. 93-94) indica que o Estado de Direito, em oposição ao autoritarismo do Estado de Polícia (Obrigkeitsstaat ou Polizeistaat)[11], provem da expressão germânica (Rechtsstaat), resultante das palavras Recht (Direito) e Staat (Estado), também definido como Estado da razão ou Estado do entendimento, revelando, na primeira metade do século XIX, teoria criada e desenvolvida por juristas alemães sobre o Estado, com destaque para Robert Von Mohl, em sua obra “A ciência policial segundo os princípios do Estado de Direito” (1832 e 1834).
O Estado de Direito teve suas bases na vontade racional geral e na preservação da vida em comum e da liberdade das pessoas, além da segurança na administração da justiça (exercício da função jurisdicional), o atendimento às normas legais e a representação do povo junto à atividade legislativa do Estado, assegurando as três funções (legislativa, executiva e judiciária) (CARRÉ DE MALBERG, 1948, p. 449. GOYARD-FABRE, 1997, p. 253-254. BÖCKENFÖRDE, 2000, p. 18-19. STEIN, 1973, p. 101. CANOTILHO, 2003, p. 87 e 92-93. BRÊTAS DE CARVALHO DIAS, 2004, p. 93-94).
Para Carré de Malberg (CARRÉ DE MALBERG, 1948, p. 452-453), o Estado de Direito deve assegurar o exercício do poder pelo Estado em relação aos indivíduos, e destes, perante os órgãos jurisdicionais, para anulação ou revogação de atos estatais descumpridores do texto legal, entendimento também exteriorizado por Simone Goyard-Fabre (GOYARD-FABRE, 1997, p. 261), ao reafirmar a inalienabilidade dos direitos fundamentais reconhecidos ao indivíduo, o que, para Hans Kelsen (KELSEN, 1976, p. 416-417), representava a jurisdição e a administração vinculadas às leis, normas gerais provenientes de um parlamento eleito pelo povo, responsabilização pelos atos dos membros do governo, a independência dos tribunais e as liberdades fundamentais aos cidadãos (BRÊTAS DE CARVALHO DIAS, 2004, p. 97-98).
Karl Larenz (LARENZ, 1997, p. 676), no século XX, identificou o Estado de Direito como princípio, regulador de outros subprincípios: a legalidade da Administração Pública, a vinculação do legislador a direitos fundamentais do povo, a independência dos órgãos jurisdicionais, o acesso à jurisdição (impropriamente identificada como acesso à justiça), a proibição de intromissões arbitrárias no status jurídico do indivíduo e a proibição da retroatividade das leis desvantajosas, despontando o Estado constitucionalmente estruturado em que, na lavra de Simone Goyard-Fabre (GOYARD-FABRE, 1997, p. 78), a Constituição tornou-se l’écriture nécessaire du Pouvoir (a escritura necessária do Poder).
Jürgen Habermas (HABERMAS, 2003, p. 216) propõe uma reflexão procedimental acerca dos aspectos de legitimidade, certeza e segurança jurídicas e sobre a racionalidade do Direito (LEAL, 2002, p. 73).
As bases do Estado Democrático de Direito, no pensamento alemão pós-guerra, realçada e difundida no Brasil pelas obras de Habermas (HABERMAS, 2003, p. 217), formatam-se em estruturas democráticas, ou ainda, na aliança entre o Estado de Direito e uma ordem democrática legitima; surgindo esta última, da vontade racional dos cidadãos, membros iguais e livres de uma associação estabelecida, no sentido de aferrar um procedimento de normatização legítimo do direito.
Brêtas de Carvalho Dias destaca na doutrina alemã, por obra de Böckenförde (BÖCKENFÖRDE, 2000, p. 118-121), a idéia fundamental da democracia:
exame da doutrina alemã, em escólio aos conteúdos dos princípios da democracia e do Estado de Direito, fortalece a conclusão de que ambos atuam simultaneamente na moderna estruturação jurídico-constitucional do Estado. Nesta direção, ditos princípios mantêm relação ora marcada por traços que se distinguem, ora caracterizada por vetores que lhes são comuns. A idéia fundamental de democracia, como dito, está relacionada à fonte de legitimação do poder, que é o povo, dele emanando o exercício do poder pelo Estado, motivo pelo qual, somente assim, pode ser considerado poder de direito. Em razão disso, o povo elege seus representantes, cujos trabalhos legislativos devem refletir o pensamento popular na construção dos conteúdos das normas de direito a serem observadas nas relações sociais e no exercício das funções e das diferentes atividades desenvolvidas pelos órgãos do Estado. Também ocorre que, a partir daí, os destinatários e atingidos pelos atos estatais são potencialmente todos aqueles que residem no território do Estado, ou seja, o povo, a comunidade política, integrada pelos governantes e governados. Para a doutrina alemã, é esse ciclo de atos de legitimação que aponta o lado democrático do Estado de Direito. Em face dessas considerações, o princípio democrático é considerado pela doutrina alemã um princípio configurador de caráter formal e orgânico. Por outro lado, a mesma doutrina tem o Estado de Direito como princípio de natureza material e procedimental, porque, em termos gerais: 1º) incide no modo de proceder da atividade estatal, limitando e vinculando o exercício do poder pelo Estado ao Direito, a fim de garantir as liberdades individuais; 2º) reconhece os direitos fundamentais das pessoas; 3º) institui o controle jurisdicional da legalidade dos atos da Administração Pública; 4º) concede proteção jurídica às pessoas por meio dos provimentos jurisdicionais gerados em contraditório nos processos. Embora sejam esses os traços básicos que diferenciam os dois princípios, há um campo em que ambos cobrem o mesmo conteúdo, quando se referem à liberdade dos indivíduos. Assim o é, porque a democracia proclama o respeito aos chamados direitos de liberdade democrática, quais sejam, liberdade de opinião, liberdade de imprensa, liberdade de informação e liberdade de reunião e de associação das pessoas. Esses direitos são também fim e conteúdo do Estado de Direito. Logo, para a doutrina alemã, os intitulados direitos de liberdade democrática seriam um vetor comum entre democracia e Estado de Direito, um nexo determinante de união entre os dois mencionados princípios (BRÊTAS DE CARVALHO DIAS, 2004, p. 103-104).
 
Sobre a ordem jurídica, baseando-se na doutrina alemã, o autor acrescenta ainda que esta não pode ser legítima, se contrariar princípios morais. A moral — em que pese o seu conceito aberto, e suas variáveis em cada época e sistemas — ganha destaque como elemento fundamental do Estado Democrático de Direito que, em conjunto ao Direito, coexistirão de modo complementar e se compensarão na aplicação social.
Habermas, quando trata da formatação do Estado Democrático de Direito, faz o vínculo entre os direitos fundamentais, os direitos humanos e o princípio da soberania popular, sendo os dois últimos determinantes deste Estado
(...) do princípio da proteção do direito e dos direitos fundamentais da justiça resultam todos os demais princípios para a especificação de tarefas, do modo de trabalho e a garantia do status de uma justiça independente, a qual deve aplicar o direito de tal maneira que estejam garantidas simultaneamente a segurança do direito e a aceitabilidade racional das decisões judiciais (HABERMAS, 2003, p. 216).
 
No entanto, não há como desconsiderar os impasses apontados por Rosemiro Pereira Leal (LEAL, 2002) quanto à falta da concepção processualizada no discurso de Habermas, vez que alerta sobre a ausência de um medium que, aplicado à vontade racional dos destinatários do próprio direito, deve ser concebido de modo soberano, tornando o direito válido e legítimo, ou seja, uma concepção de processualidade neo-institualizante, ou seja, a instituição constitucionalizada do Processo que viria a prover essa racionalidade inconclusa.
Brêtas de Carvalho Dias define o Estado Constitucional Democrático de Direito a partir dos princípios jurídicos da democracia e do Estado de Direito, com aplicação das normas do direito e estruturado por leis, principalmente a constitucional, protótipo baseado na fonte de legitimação do exercício do poder emanado do povo (BRÊTAS DE CARVALHO DIAS, 2004, p. 101-102).[12]
A Constituição brasileira de 1988 (CR/88) elencou em suas normas jurídicas os princípios do Estado de Direito e do Estado Democrático, configurando o Estado Democrático de Direito,[13] objeto explicitado no preâmbulo e no art. 1° da CR/88.
Constituição brasileira de 1988: PREÂMBULO. Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. (...) Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
 
O Estado de Direito é representado pelo conjunto de normas jurídicas (princípios e regras) constitucionais garantidoras fundamentalmente da liberdade, igualdade perante a lei e segurança das pessoas e cidadãos, além de extenso rol de direitos, liberdades e garantias fundamentais (CR/88, arts. 5°, 6° e 93) entre eles o princípio da igualdade, o princípio da reserva legal e o direito à jurisdição pela garantia do devido processo constitucional, estruturado nos princípios do contraditório e da ampla defesa, com a indispensável presença do advogado (CR/88, art. 5°, incisos I, II, XXXV, LIV e LV, e art. 133); o princípio da separação das funções do Estado (CR/88, art. 2°); os princípios regentes da administração pública, quais sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (CR/88, art. 37, caput); o princípio da responsabilidade objetiva do Estado (CR/88, art. 37, §6º) e o direito de obter indenização do Estado pelos prejuízos sofridos em razão do erro judiciário ou do tempo que a pessoa ficar presa além dos parâmetros legais e fixado na sentença condenatória (CR/88, art. 5°, inciso LXXV); o princípio da independência dos magistrados, pelas garantias da vitaliciedade, da inamovibilidade e da irredutibilidade de subsídio (CR/88, art. 95); o princípio da fundamentação das decisões emanadas dos órgãos jurisdicionais (CR/88, art. 93, incisos IX e X); o princípio da prestação adequada de serviços públicos pelo Estado (CR/88, art. 175, parágrafo único, inciso IV); o princípio da prevalência dos direitos humanos nas relações internacionais mantidas pelo Estado brasileiro (CR/88, art. 4°, inciso II); o princípio da incorporação no direito interno das normas internacionais de proteção aos direitos humanos contidas nos tratados internacionais dos quais o Estado brasileiro seja parte (CR/88, art. 5°, §2°); e, o princípio da vinculação dos órgãos legislativos ao Estado de Direito (CR/88, art. 60, §4°, incisos III e IV) e à democracia (CR/88, art. 60, §4°, incisos I e II) (BRÊTAS DE CARVALHO DIAS, 2004, p. 105-106).
O Estado Democrático baseia-se, por sua vez, na soberania e na vontade do povo (CR/88, art. 10, incisos I, II, parágrafo único; art. 14 e art. 60, §4°, inciso II), instrumentalizada pelo voto direto, secreto e igual para todos, além do plebiscito, do referendo, da iniciativa popular e do processo constitucional, através do direito de ação (ação popular), nos termos do art. 1°, parágrafo único, do art. 14, incisos I, II e III e do art. 5°, inciso LXXIII, todos da Constituição de 1988, próprios para anular atos lesivos ao patrimônio público e à moralidade administrativa (BRÊTAS DE CARVALHO DIAS, 2004, p. 106-107).
O Estado de Direito e o Estado Democrático representam um complexo de princípios conexos e normas jurídicas positivadas na Constituição, que se inter-relacionam de maneira técnica e harmoniosa, a fim de configurar o Estado Democrático de Direito, objetivo que lhe é explícito (art. 1°), ao tratar, exatamente, dos princípios fundamentais (BRÊTAS DE CARVALHO DIAS, 2004, p. 93-107).
Para Mário Lúcio Quintão Soares o Estado Democrático de Direito
é constitucionalmente caracterizado como forma de racionalização de estrutura estatal-constitucional. Para elaborar tal conceito, devem ser conjugados elementos formais e materiais exprimindo a profunda imbricação entre forma e conteúdo. Assim, são princípios concretizadores do Estado democrático de direito: princípio da constitucionalidade (...); sistema dos direitos fundamentais (...); princípio da legalidade da administração (...); princípio da segurança jurídica (...); princípio da proteção jurídica e das garantias processuais: a) garantia de processo judicial, de processo penal e de procedimento administrativo e, b) independência dos tribunais e vinculação do juiz à lei; princípio de garantia de acesso ao judiciário (...); princípio da divisão de poderes [funções] (...) (QUINTÃO SOARES, 2000, p. 112)
 
aplicando-se, para tanto,
o catálogo dos princípios tópicos da interpretação constitucional, desenvolvido consoante postura metódica hermenêutico-concretizante, recortado de diversas formas pela doutrina, serve de suporte obrigatório para a teoria da interpretação constitucional. Assim, a elaboração deste catálogo vincula-se à necessidade sentida pela doutrina e práxis jurídica de encontrar princípios tópicos auxiliares da interpretação constitucional: a) princípios da relevância – auxiliam a resolução de problema prático; b) princípios metodicamente operativos no campo do Direito Constitucional – articulam direito Constitucional formal e material; c) princípios jurídico-constitucionais (v.g. princípio da interpretação conforme a constituição); d) princípios jurídicos-materiais (v.g. princípio da unidade da constituição e princípio da efetividade dos direitos fundamentais); e) princípios constitucionalmente praticáveis ou da praticabilidade – susceptíveis de serem utilizados no debate de questões constitucionais dentro da base de compromisso cristalizada nas normas constitucionais (QUINTÃO SOARES, 2000, p. 119).
 
Assim, o Estado Democrático de Direito tem sua base estruturante no direito do povo à função jurisdicional, garantida pelo devido processo constitucional.
 
4 Funções do Estado
 
Luiz Sanchez Agesta, ao discorrer sobre a estrutura do poder político, faz referência ao instituto das “funções do Estado” inicialmente quatro (Governo, legislação, administração e Justiça), mas posteriormente simplificada a três (executiva, legislativa e judicial) (AGESTA, 1988, p. 54-55).
Jorge Miranda define a referida estrutura como conjunto ordenado de atos, executados por órgãos e agentes do Estado, com a finalidade de cumprir as tarefas elencadas no ordenamento jurídico (MIRANDA, 1998, t. V, p. 9-11).
Carré de Malberg define o poder do Estado como uno e as funções como forma de atividade dominadora sobre as pessoas (CARRÉ DE MALBERG, 1948, p. 249), entendimento similar ao de Canotilho, que vinculou o conceito ao “exercício de poder” (CANOTILHO, 2003, p. 504)[14].
    Lembrando as ponderações de Kelsen (KELSEN, 1976, p. 394), Jorge Miranda (MIRANDA, 1998, t. V, p. 12) foi categórico ao vincular as funções (atividades) do Estado às funções jurídicas (direito).
Tais conceitos de funções do Estado substituíram com muita propriedade as concepções antigas e ultrapassadas da teoria da separação ou tripartição dos poderes estatais — Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judiciário —, deturpadamente alegadas de origem em Montesquieu (MONTESQUIEU, 2004), o qual, por sua vez, inspirou-se nas idéias de Locke.
Baracho (BARACHO, 1982, v. 76, p. 107-108), e posteriormente Simone Goyard-Fabre (GOYARD-FABRE, 1997, p. 195), explicando o equívoco dos intérpretes de Montesquieu, afirmam que a expressão separação de poderes não foi empregada uma vez sequer pelo referido filósofo, mas por muitos daqueles que lhe deram contornos rigorosos, vez que a teoria original defendia a distinção funcional entre os órgãos do Estado e que teve como destaque a frase: “Para que não se possa abusar do poder, é preciso que, pela disposição das coisas, o poder detenha o poder” (BRÊTAS DE CARVALHO DIAS, 2004, p. 68)[15].
Loewenstein, citando o enunciado do artigo 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 26 de agosto de 1789, que se seguiu à Revolução Francesa: “Toda sociedade na qual a garantia dos direitos não é assegurada e a separação dos poderes determinada, não tem constituição” afirmou que a falada “separação de poderes” deve ser entendida como distribuição de funções do Estado (LOEWENSTEIN, 1976, p. 54-56).
Carré de Malberg, baseando-se em Duguit, afirmou que a teoria de Montesquieu pautava-se pela separação de funções do Estado (CARRÉ DE MALBERG, 1948, p. 758 e 766).
Em Carl Schmitt (SCHMITT, s.d.) e Giorgio Del Vecchio (DEL VECCHIO, 1957, p. 55-56) a concepção correta perpassa pelo princípio da distinção (e não divisão) dos poderes do Estado, visando à moderação e o controle dos órgãos do Estado detentores do poder.
Na análise de Burdeau, necessária a limitação do poder para segurança dos cidadãos, em detrimento do arbítrio e despotismo (BURDEAU, 1968, p. 137-138).
Assim é que, a moderna posição doutrinária substituiu a expressão “separação dos poderes do Estado” (Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judiciário) pela locução “separação das funções do Estado” (a função executiva, a função legislativa e a função jurisdicional), vez que prevalece a unidade do Estado e a indivisibilidade do poder.
Brêtas de Carvalho Dias enumera as três funções jurídicas essenciais ou fundamentais do Estado (a legislativa, a governamental ou administrativa e a jurisdicional):
a) a função legislativa consiste na edição de normas obrigatórias de caráter geral e abstrato, as quais compõem o ordenamento jurídico vigente, criando o Estado, assim, o direito positivo, com o objetivo de disciplinar as suas próprias atividades e as condutas das pessoas na vida em sociedade; b) a função governamental, administrativa ou executiva compreende todas as manifestações concretas das diversas atividades desenvolvidas pelo Estado que visem à concretização dos interesses e negócios públicos correspondentes às necessidades coletivas prescritas no ordenamento jurídico vigente; c) a função jurisdicional permite ao Estado, quando provocado, pronunciar o direito de forma imperativa e em posição imparcial, tendo por base um processo legal e previamente organizado, segundo o ordenamento jurídico constituído pelas normas que o Estado edita, nas situações concretas da vida social em que essas normas são descumpridas (BRÊTAS DE CARVALHO DIAS, 2004, p. 75-76).
 
Paulo Bonavides ressalta a técnica distributiva de distintas funções, mas sob cooperação, harmonia e equilíbrio (BONAVIDES, 2001).
Rosemiro Pereira Leal considera o Povo como única fonte de poder, como parâmetro o discurso jurídico-democrático da sociedade moderna, sendo arcaica a teoria da separação de poderes (LEAL, 2001, v. II, p. 25).
Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias chama atenção para o princípio do equilíbrio, objetivando a garantia da liberdade individual, pelo que “o que deve ser considerada repartida ou separada é a atividade e não o poder do Estado, do que resulta uma diferenciação de funções exercidas pelo Estado por intermédio de órgãos criados na estruturação da ordem jurídica constitucional, nunca a existência de vários poderes do mesmo Estado”. Entendimento adotado na Constituição Portuguesa de 1976 (artigos 22, 111 e 1080) e na Constituição Italiana (artigos 102, 111 e 113), bem como aplicado nas regras dos artigos 127 (referente ao Ministério Público) e 134 (referente à Defensoria Pública) da Constituição brasileira de 1988, mas que pecou na referência das regras dos artigos 2º, 44, 76 e 92 (BRÊTAS DE CARVALHO DIAS, 2004, p. 73-74).
 
5 Função Jurisdicional
 
Definidos os contornos iniciais sobre poder, Estado e suas funções, também importante ao presente estudo a evolução da função jurisdicional e dos sistemas de persecução penal.
Assim é que, Joaquim Carlos Salgado tece comentários sobre a Constituição democrática contemporânea, a partir da ligação do político (poder), vinculado à organização (órgãos), e o jurídico (norma), importantes institutos para a liberdade (SALGADO, 1998, v. 27, p. 39).
Aroldo Plínio Gonçalves destaca que o Estado deve legislar (garantir direitos e prescrever deveres), administrar (gerir os negócios públicos) e exercitar a função jurisdicional (reagir contra o ilícito e promover a tutela de direitos) (GONÇALVES, 2001, p. 50).
Friedrich Muller ressalta a importância da sujeição dos órgãos jurisdicionais às leis emanadas da vontade popular, e as decisões jurisdicionais emanadas em nome do povo, não podendo o juiz (órgão jurisdicional) “brincar de pretor romano” (MÜLLER, 1998, p. 60).
Seabra Fagundes, por sua vez, alertou para a dificuldade em distinguir a função administrativa (Estado-administração) da função jurisdicional (Estado-jurisdição) (SEABRA FAGUNDES, 1984, p. 2-3).
Assim, Chiovenda (CHIOVENDA, 1965, v. 2, p. 3) esclareceu a função jurisdicional ou jurisdição, como o poder de aplicar a lei em casos concretos, e a função administrativa como a atividade imposta pela lei aos órgãos públicos (CHIOVENDA, 1980, p. 65).
Jorge Miranda definiu a segunda como a supremacia do autoritarismo constitucional dos direitos e garantias fundamentais dos administrados, e a primeira no contraditório, pela presença do processo (MIRANDA, 1998, t. V, p. 30).
Carnelutti expôs a função legislativa a partir de casos típicos, diferindo da função jurisdicional que declararia preceitos para o caso concreto, deixando as partes de serem meros expectadores (pacientes) para se tornaram agentes, retirando o juiz do centro das atenções no processo (CARNELUTTI, 1942, p. 129-131).
Para Liebman a legislação difere-se da jurisdição por representar produção de normas de caráter abstrato e geral, regulando número indefinido de situações e fatos futuros (LIEBMAN, 1984, v. I, p. 5).
Carré de Malberg alerta para o objeto da função jurisdicional que é pronunciar o direito vigente, afastando a hipótese de criação reservada ao legislador pela vontade popular (CARRÉ DE MALBERG, 1948, p. 631-635).
Brêtas de Carvalho Dias alinhado com as idéias de jurisdição e processo constitucionais, afirma que
na concepção estruturante do Estado Democrático de Direito, a função jurisdicional ou jurisdição é atividade-dever do Estado, prestada pelos seus órgãos competentes, indicados no texto da Constituição, somente possível de ser exercida sob petição da parte interessada (direito de ação) e mediante a garantia do devido processo constitucional, ou seja, por meio de processo instaurado e desenvolvido em forma obediente aos princípios e regras constitucionais, dentre os quais avultam o juízo natural, a ampla defesa, o contraditório e a fundamentação dos pronunciamentos jurisdicionais, com o objetivo de realizar imperativa e imparcialmente o ordenamento jurídico (BRÊTAS DE CARVALHO DIAS, 2004, p. 83-84).
 
Rosemiro Pereira Leal define jurisdição como a atividade-dever do Estado, através do órgão jurisdicional, de dar e fazer cumprir o direito positivo, com observância das garantias constitucionais do processo e do princípio da reserva legal, condições fundamentais aos provimentos (sentenças e decisões judiciais em geral) (LEAL, 2005, p. 73).
Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira conceitua a jurisdição como o poder (atividade) público-estatal realizado pelos “discursos jurídico-processualmente institucionalizados de aplicação jurídico-normativa” (CATTONI DE OLIVEIRA, 2001, p. 160).
Para Brêtas de Carvalho Dias os atos estatais emanados dos órgãos jurisdicionais representam
poder do Estado, exercido em nome do povo, que se projeta no pronunciamento jurisdicional, é realizada sob rigorosa disciplina constitucional principiológica (devido processo constitucional), só podendo agir o Estado, se e quando chamado a fazê-lo, dentro de uma estrutura metodológica construída normativamente (devido processo legal), de modo a garantir adequada participação dos destinatários na formação daquele ato imperativo estatal, afastando qualquer subjetivismo ou ideologia do agente público decisor (juiz), investido pelo Estado do poder de julgar, sem espaço para a discricionariedade ou a utilização de hermenêutica canhestra, fundada no ‘prudente (ou livre) arbítrio do juiz’, incompatível com os postulados do Estado Democrático de Direito, como, ao contrário, até hoje e infelizmente, alguns doutrinadores supõem e apregoam (BRÊTAS DE CARVALHO DIAS, 2004, p. 86).[16]
 
Nesse ponto, importante a definição de jurisdição constitucional como atividade jurisdicional. Assim, jurisdição constitucional e a atividade exercida por órgãos jurisdicionais do Estado com o objetivo da tutela do princípio da supremacia da Constituição, proteção dos direitos fundamentais da pessoa humana e a preservação do ordenamento jurídico-constitucional no julgamento de situações concretas, através do processo constitucional, com a prevalência das normas constitucionais sobre as disposições das leis ordinárias e dos atos estatais, estas últimas submetidas ao Controle de constitucionalidade pelas tutelas constitucionais do processo (BRÊTAS DE CARVALHO DIAS, 2004, p. 90-91)[17].
Baracho, por sua vez, afirma que um dos aspectos mais importantes da jurisdição constitucional como tutela dos direitos fundamentais constitucionais é o controle da constitucionalidade das leis, exercido através do conjunto de instrumentos jurídicos processuais, submetidos aos tribunais, questionando infringências aos direitos fundamentais (BARACHO, 1984, p. 110 e 113-114. Verificar também: BARACHO, 2006).
Mauro Cappelletti também destaca na função jurisdicional o controle de constitucionalidade das leis, como forma de tutela dos direitos de liberdade do ser humano (CAPPELLETTI, 1974, p. 371. CAPPELLETTI, 1984, p. 23. BARACHO, 1984, p. 111-116. FIX-ZAMUDIO, 1988, p. 467. FIX-ZAMUDIO, 1982, p. 57).
Brêtas de Carvalho Dias classifica as modalidades de efetivação da jurisdição constitucional, em jurisdição difusa e jurisdição concentrada. Na primeira (jurisdição difusa), o controle de constitucionalidade das leis e dos atos normativos ocorre de maneira concreta e incidental, por qualquer órgão jurisdicional, ex oficioou sob argüição das partes (exceção) em qualquer processo, mas limitado ao caso específico em julgamento. Na segunda (jurisdição concentrada), o controle de constitucionalidade é exclusivo do Supremo Tribunal Federal, através da provocação das pessoas legitimadas no texto constitucional (CR/88, art. 103, incisos), em processo próprio, sob apreciação em tese da lei ou ato normativo e pronunciamento final com eficácia para todos (BRÊTAS DE CARVALHO DIAS, 2004, p. 92-93).
No Estado Democrático de Direito, a função jurisdicional é poder-dever do Estado,[18] que, por provocação dos interessados, age por meio dos seus órgãos estaduais, cumprindo e fazendo cumprir as normas do Direito Positivo, com observância dos direitos fundamentais e garantia do devido processo constitucional (BRÊTAS DE CARVALHO DIAS, 2006, p. 219-220).
 
6 TEORIAS SOBRE A NATUREZA JURÍDICA DO PROCESSO
 
6.1 Teoria do processo como contrato
 
Teoria do processo como contrato. Teoria de bases rousseaunianas, tinha como preceito que o processo era um contrato acessório ao hipotético contrato social livremente estabelecido pelos homens para convivência e solução pacífica de seus conflitos. Era uma teoria de cunho privatístico e tinha Pothier (1800) como seu principal divulgador.
Revelou-se inadequada para explicar a natureza jurídica do Processo, visto que, já no século XVIII, o juiz não precisava de prévio consenso das partes para tornar coativa a sentença; por ser ele o árbitro judicial e facultativo e não órgão jurisdicional monopolizador da jurisdição que independia de prévia provocação unânime das partes para exarar provimentos.
 
6.2 Teoria do processo como quase-contrato
Teoria do processo como quase-contrato. Sem alterar a essência da teoria anterior, enquadrando o Processo na esfera do direito privado, Savigny e Guényvau (1850), seus patrocinadores, afirmaram que, não sendo o processo tipicamente um contrato, deveria ser um quase-contrato, porque a parte que ingressava em juízo já consentia que a decisão lhe fosse favorável ou desfavorável, ocorrendo um nexo entre o autor e o juiz, ainda que o réu não aderisse espontaneamente ao debate da lide (LEAL, 2005, p. 91-92).
Entretanto, por ser nessa época a jurisdição obrigatória, o juiz não precisava de prévio consentimento do autor para proferir a decisão que lhe fosse favorável ou desfavorável, situação esta que contribuiu para que a teoria em foco, como na contratualista anterior, fosse falha no que concerne ao estudo da origem jurídica do processo.
 
6.3 Teoria do processo como relação jurídica
 
Teoria do processo como relação jurídica. Considerada o marco da autonomia do Processo ante o conteúdo do direito material, esta teoria, desenvolvida por Büllow (LEAL, 2005, v. 6) em 1868, tem como seu principal aspecto os pressupostos de existência e desenvolvimento do processo pela relação jurídica entre autor, réu e o juiz, em que um estaria na dependência do outro, interagindo com direitos e deveres a serem cumpridos conforme disposto em lei processual, para validade e legítima constituição do processo. Nesta escola, as partes se põem em vínculos subjetivos de subordinação, em que o juiz tem poderes e faculdades carismáticas na condução do processo.
Esmerada por Chiovenda, Carnelutti, Calamandrei e Liebman (LEAL, 2004, v. 5), essa teoria influência, até os dias atuais, a formulação dos códigos e das leis processuais, apesar de ter deixado dissonante à distinção entre processo e procedimento, nada se explicando sobre a origem deste “meio”. Fica ainda mais inconcluso quando seus defensores decidem debater sobre se a relação processual entre juiz, autor e réu é triangular (Wach), angular (Hellwig) ou linear (Kohler), sem muito evoluir em seu perfil lógico.
 
6.4 Teoria do processo como situação jurídica
 
Teoria do processo como situação jurídica. Goldschmidt, ao fundar sua teoria por volta de 1925 na Alemanha, rompeu com as teorias antepositivas – privatísticas e ortodoxa da relação jurídica anteriores –, concebendo a sua como sendo o processo uma situação jurídica onde o provimento final (sentença) seria apenas um duelo entre as partesque estariam em busca de uma vitória espetacular, levando em conta para efeito, o meio criado pelas partes para sensibilizar o juiz (direito estratégico), devendo o mesmo assegurar a imprevisibilidade da decisão a ser expendida como forma de garantia de sua própria neutralidade e imparcialidade.
Nessa doutrina, processo é atividade de risco, um jogo, retratado por Goldschmidt como “uma forma alegórica de canteiro judicial em que as partes lançavam suas alegações que poderiam ou não germinar pelo adubo íntimo do entendimento do julgador” (LEAL, 2005, p. 93).
 
6.5 Teoria de processo como instituição
 
Teoria de processo como instituição. Idealizada sob o impacto do sociologismo reinante na época, e envolta à propagação das idéias positivistas dos anos 30 e 40, a teoria fundada pelo espanhol Guasp modelou-se em preceitos que postulavam ser o processo meio institucional de transposição dos valores sociais para decisão dos conflitos pelos juízes.
Couture esteve entre seus partidários – até voltar-se para a Teoria do processo como relação jurídica – mas ponderou, numa concepção primária e elementar acerca da teoria em questão, que nela a “concepção institucional do processo se apóia numa série de supostos mais sociológicos que jurídicos” (LEAL, 2005, p. 95).
Fica certo, portanto, que Guasp visualizava o processo como instituição de direitos decorrentes dos costumes, ética social e do direito praticado pelas mãos jurisdicionais dos juízes, uma vez que, consoante o doutrinador, os “direitos processuais” eram meros prognósticos que poderiam ou não ser aproveitados pela sentença – que não guardava em si “relação causal” com o processo – em prol de qualquer dos contendores.[19]
 
7 TEORIA ESTRUTURALISTA
 
Foi com Elio Fazzalari[20], processualista italiano, que se inaugurou a escola estruturalista, com caráter científico, o instituto do Processo com conceito que o distinguisse do procedimento, que é sua estrutura técnico-jurídica.
Fazzalari foi difundido inicialmente entre nós por Aroldo Plínio Gonçalves (GONÇALVES, 2001, p. 15)[21]. Ele esclarece que o processo não se define pela mera seqüência, direção ou finalidade dos atos praticados pelas partes ou pelo juiz, mas pela presença do atendimento do direito ao contraditório entre as partes, em simétrica paridade, no procedimento que, longe de ser uma seqüência de atos exteriorizadores do processo, equivale a uma estrutura técnica construída pelas partes, sob o comando do modelo normativo processual (FAZZALARI, 2006, p. 118-121).
O contraditório, na estrutura jurídica espácio-temporal do procedimento, é quesito imprescindível para que ali se encontre legitimidade, validade e eficácia; de outra forma, o procedimento sem norma de comando estrutural seria nada mais que um amontoado de atos não-jurídicos (LEAL, 2005).
Ao ver com acuidade processo e procedimento, atribuindo à distinção dos mesmos o atributo do contraditório, que veio a conferir ao procedimento a qualidade de processo, Fazzalari lançou luz ao estudo do Direito Processual, sem, no entanto, desenvolvê-lo pela reflexão constitucional dos direitos e garantias fundamentais; que hoje se faz mister em face do discurso jurídico-constitucional das democracias.
Rosemiro Pereira Leal[22] colaciona a importância da teoria estruturalista na evolução do Direito Processual, bem como no combate ao instrumentalismo anti-democrático do praxismo e a efetividade a todo custo do processo, levando à obscuridade do sistema.
Logo, importante aqui a co-relação da Teoria Estruturalista com o Processo Constitucional, marcos teóricos e embrionários para concepção de uma Teoria Constitucional Estruturalista,[23]comprometida em garantir o princípio da supremacia constitucional, possibilitando a efetiva tutela, proteção e fomento dos direitos fundamentais dos participantes e afetados pelo provimento final, pronunciado por magistrado com o perfil de diretor dialogador do processo.[24]
 
8 TEORIA DO DISCURSO
 
Outro ponto de destaque e essencial acréscimo para o entendimento do tema foi a contribuição de Jürgen Habermas na teoria do discurso ao dar visibilidade as minorias e ao mencionar a necessidade de um processo legislativo de justificação das normas jurídicas, em que os sujeitos são ao mesmo tempo autores e destinatários das normas, como compreensão do Estado Democrático de Direito (HABERMAS, 2003, v. I, p. 191 e 221-223; HABERMAS, 2004, p. 237).[25]
Ressalta-se, também, a relação entre autonomia pública e privada, enumerada por Jürgen Habermas (HABERMAS, 2003, v. I, p. 224-225) para o processo de legiferação como respeito aos direitos fundamentais
em geral, as decisões da maioria são limitadas por meio de uma proteção dos direitos fundamentais das minorias; pois os cidadãos, no exercício de sua autonomia política, não podem ir contra o sistema de direitos que constitui esta mesma autonomia. (...) O processo democrático que institucionaliza as formas comunicativas necessárias para uma formação política racional da vontade tem que satisfazer simultaneamente a diferentes condições da comunicação.
 
Colhe-se na mesma linha Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira em que
 
os direitos fundamentais exprimem essas condições, possibilitando, num nível institucional-democrático, diversas formas de argumentação racional, ou, ao menos, processos equânimes de negociação, acerca da justificação de normas do agir, tornando possível a gênese democrática do Direito. Através da participação discursiva no processo legislativo democrático, os destinatários das normas jurídicas são os autores das mesmas. A referência, contudo, as condições procedimentais do processo legislativo democrático não faz da jurisdição constitucional um poder legislativo, ainda que negativo, como em Kelsen, nem tão pouco tornará um guardião republicano de um processo político restrito a questões ético-culturais, como numa leitura comunitarista. A tarefa geral da jurisdição constitucional é especialmente, do controle jurisdicional de constitucionalidade das leis do processo legislativo, no marco da Constituição da República brasileira, sob o paradigma procedimentalista do Estado Democrático de Direito, é a de garantia das condições processuais para o exercício da autonomia pública e privada dos co-associados jurídicos, no sentido da interdependência e da equiprimordialidade delas. (CATTONI DE OLIVEIRA, 2006, p.189)
 
Importante, nesse ponto, a ressalva de Eugênio Pacelli de Oliveira (2004, p. 17-19) à teoria de Habermas, ao apontar impasses quando afirma que a grande maioria dos membros da comunidade não dispõe de recursos (meios instrumentais e materiais) para participar, e conseqüentemente contribuir, na formação do consenso e do seu próprio destino (construção das decisões políticas e jurídicas), permanecendo como um projeto de coexistência desejada, até que ocorra a igualdade material (“não só na lei, mas na sua capacidade de exercício da liberdade”) com transformação social e inclusão do indivíduo na comunidade jurídica.
Pacelli, no entanto, concorda com a busca sistemática dos melhores argumentos, defendida por Habermas, pelo que se torna alternativa bastante proveitosa à atualização do Direito positivado, principalmente no campo penal, a falibilidade das normas jurídicas[26], evitando-se que a sociedade e o próprio Direito se tornem reféns de uma legislação que, “via de regra, o tempo cuida de demonstrar a superação de graus mínimos de reprovação social de determinadas condutas tipificadas penalmente” (OLIVEIRA, 2004, p. 18-19).
No presente ponto, cabe destacar finalmente que a correlação da Teoria do Discurso (princípio do discurso)[27] com o Estado Democrático de Direito (princípio da democracia) ocorre, conforme observações de Rosemiro Pereira Leal[28], pelo processo, aqui entendido como processo constitucional, como se verá a seguir.
 
9 DEVIDO PROCESSO CONSTITUCIONAL
 
O pesquisador e constitucionalista mineiro José Alfredo de Oliveira Baracho (1984, p. 122-126) elucidou, a partir do pioneiro estudo do tema Constituição e Processo, a teoria constitucionalista do processo, acolhida com paridade pelo jurista mexicano Hector Fix-Zamudio — que resplandeceu o tema por meio das várias obras e artigos dedicados ao assunto —, e que, só recentemente, sob a denominação de “modelo constitucional” do Processo, ficou explícito seu desmembramento, nas reflexões de Ítalo Andolina, quando afirma que o processo, em seus novos contornos teóricos na pós-modernidade, apresenta-se como necessária instituição constitucionalizada que, pela principiologia constitucional do devido processo que compreende os princípios da reserva legal, da ampla defesa, da isonomia e do contraditório, converte-se em direito-garantia. Em verdade, concorda o processualista Aroldo Plínio Gonçalves (2001, p. 148-149), que empresta atualmente ao contraditório o status de princípio constitucional, conforme descrito na obra de Rosemiro Pereira Leal (2005, p. 98-99).
O conceito moderno de Estado Democrático de Direito exige que o legislador, nas sociedades Políticas Democráticas de Direito, uma vez eleito, submeta-se aos princípios do Processo como instituição jurídica balizadora da soberania popular e da cidadania, cujos fundamentos se assentam no instrumento da jurisdição constitucional e esta como atividade judicatória dos juízes, de forma legal, preexistente e básica, como única fonte do poder constituinte.[29]
Assim, não é demais reprisar que o processo constitucional tem por fundamento garantir o princípio da supremacia constitucional, possibilitando a efetiva tutela, proteção e fomento dos direitos fundamentais (BARACHO, 2006, v. 383, p. 156).
Para tanto, Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias ensina que os direitos fundamentais “são os direitos humanos declarados expressamente no ordenamento jurídico-constitucional” (BRÊTAS DE CARVALHO DIAS, 2004, p. 111). O mesmo autor afirmou ainda que as garantias fundamentais “compreendem as garantias processuais estabelecidas na própria Constituição (processo constitucional) e formadoras de um essencial sistema de proteção aos direitos fundamentais, tecnicamente apto a lhes assegurar efetividade” (BRÊTAS DE CARVALHO DIAS, 2004, p. 111), tais como o mandado de segurança, o habeas corpus, o habeas data, o mandado de injunção, a ação popular e, a mais importante delas, o devido processo legal, informado pelos princípios do juízo natural, do contraditório, da ampla defesa e da indispensabilidade da presença do advogado.[30]
Importante ressaltar que o devido processo constitucional demanda pressupostos essenciais, dentre eles: o direito à celeridade dos processos, a razoável duração dos pleitos, e as formas de controle constitucional (preventivo, repressivo, direto, repressivo indireto e ocasional); que não podem ser confundidos com diminuição ou eliminação das garantias processuais constitucionais (contraditório, ampla defesa, duplo grau de jurisdição, fundamentação das decisões, direito de prova, instrumentalidade das formas, presença de advogado, dentre outros), sob pena de ferir o princípio do Estado Democrático de Direito.[31]
Aqui vale o destaque na obra de Cattoni de Oliveira (2006, p. 74-75), lembrando lições de José Alfredo de Oliveira Baracho[32], da importância do “modelo constitucional do processo”, estruturado nos princípios do due process, do contraditório, da ampla defesa, do direito à prova, do juízo natural, independente e imparcial, da fundamentação racional das decisões jurisdicionais, da publicidade, da instrumentalidade técnica do processo, da efetividade e da inafastabilidade da tutela jurisdicional.[33]
Por sua vez, Fernando Gonzaga Jayme bem destaca o processo constitucional como garantia para a efetivação dos direitos fundamentais e, dentre estes, o Direito à Jurisdição (JAYME, 2000, p. 55).[34]
 
10 JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL
 
Introduzindo o tema, valem as palavras de José Alfredo de Oliveira Baracho que representam de certa forma o instituto jurídico da jurisdição constitucional, uma vez que afirma: “Jurisdição constitucional é a função exercida para a proteção e para a manutenção da supremacia constitucional.” (BARACHO, 2006, p. 50)[35]
Faz-se também oportuna e adequada a introdução às reflexões pertinentes acerca da função jurisdicional no Estado, a que subseqüente se apresenta, perpetuando os ensinamentos de Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias, em que afirma
na concepção principiológica e constitucional de Estado Democrático de Direito, [BRÊTAS DE CARVALHO DIAS, 2003, v. 9, p. 230] a chamada função jurisdicional ou simplesmente jurisdição é atividade-dever do Estado, prestada pelos seus órgãos competentes, indicados no texto da Constituição, somente possível de ser exercida sob petição da parte interessada (direito de ação) e mediante a indispensável garantia do devido processo constitucional. [grifos nossos] Em outras palavras, a jurisdição somente pode ser desenvolvida ou prestada por meio de processo instaurado e desenvolvido em forma obediente aos princípios e regras constitucionais, entre os quais avultam o juízo natural, a ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela (defesa) inerentes, o contraditório e a fundamentação dos pronunciamentos jurisdicionais com base no ordenamento jurídico vigente (princípio da legalidade ou da reserva legal), com o objetivo de realizar imperativa e imparcialmente o direito. É o que a doutrina italiana chama de modelo constitucional do processo (BRÊTAS DE CARVALHO DIAS, 2006, p. 225)
e que
no Brasil, a rigor, toda jurisdição é constitucional, pois os órgãos jurisdicionais, quaisquer que sejam, não só podem como devem apreciar e decidir as questões constitucionais suscitadas em qualquer processo, nos casos concretos levados à sua apreciação para julgamento; a partir daí, lógica e conseqüentemente, todos os órgãos jurisdicionais são (ou devem ser) órgãos da jurisdição constitucional (BRÊTAS DE CARVALHO DIAS, 2004, p. 92).
 
Diante de premissa tão elucidativa, convém apenas maturar o tema, destacando aquilo que lhe é mais relevante.
Confere legitimidade ao exposto, os estudos desenvolvidos na esfera da teoria geral do processo constitucional – diretamente ligados e envolvidos ao tema –, que recolhem na doutrina o entendimento que aponta a jurisdição constitucional (CATTONI DE OLIVEIRA, 2000, v. 3, p. 165) como atividade jurisdicional exercida pelo Estado com o objetivo de tutelar o princípio da supremacia da Constituição e o de proteger os direitos fundamentais da pessoa humana nela estabelecidos, meta esta possível a partir do controle de constitucionalidade das leis ordinárias e dos atos estatais que estivessem em contrariedade aos preceitos constitucionais; perfilhados no exame da matéria jurídico-constitucional em consenso à fixação de uma estrutura de garantias, com mecanismos efetivos, que protegesse e assegurasse a efetividade daqueles direitos (AROCA, 1997, p. 21).
As garantias processuais constitucionais, reconhecidas também como tutela constitucional do processo (devido processo legal, recurso de amparo, recurso de proteção, recurso constitucional, ação direta de inconstitucionalidade, mandado de segurança, habeas corpushabeas data, mandado de injunção, ação popular, cada um dentro de suas especificidades), definiram o sistema de proteção dos direitos fundamentais, que impõe ao Estado o exercício da jurisdição constitucional para efetivação dos direitos fundamentais em situações concretas, bem como do controle de constitucionalidade das leis ordinárias e dos atos normativos estatais (CRUZ, 2004, p. 247).
Foi a partir de estudos de Mauro Cappelletti (CAPPELLETTI; GARTH, 1988) que se designou os mecanismos processuais dirigidos especificamente à tutela dos direitos fundamentais consagrados na Constituição e os órgãos jurisdicionais encarregados de realizá-la, como jurisdição constitucional da liberdade;[36] que o autor identifica com justiça constitucional e a considera função jurisdicional de tutela e atuação dos preceitos da Constituição, abrangendo o controle de constitucionalidade das leis e os mecanismos de tutela dos direitos de liberdade do ser humano (BRÊTAS DE CARVALHO DIAS, 2004, p. 91).
Em Portugal, como que no direito brasileiro, dividem-se entre jurisdição difusa jurisdição concentrada, os sistemas que compõem as modalidades de efetivação da jurisdição constitucional. Essa complexa estrutura permite que, por meio da jurisdição difusa, qualquer órgão jurisdicional exerça o controle de constitucionalidade das leis e dos atos normativos de forma concreta e incidental; já na jurisdição concentrada, por sua vez, o mesmo controle de constitucionalidade é atributo exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal (STF), mediante provocação das pessoas legitimadas a tanto no texto constitucional, de acordo com o devido processo legal, que aspira um pronunciamento final com eficácia para todos.
A função jurisdicional, no Estado Democrático de Direito, é serviço público dependente de provocações dos interessados, e consiste em cumprir e fazer cumprir as normas do Direito Positivo, realizando o ordenamento jurídico, por meio de um procedimento legalmente estruturado e informado pelos princípios do contraditório e da ampla defesa (BRÊTAS DE CARVALHO DIAS, 2005, v. 8, p. 232). Vale ainda ressaltar que não tem esta atividade cunho caritativo, mas sim, qualifica-se na obrigação consagrada no poder-dever do Estado, que, por este motivo, converte-se em direito fundamental, adquirido pela garantia do devido processo constitucional, a todos da sociedade (governantes e governados).
A partir de tais considerações, pode-se dizer que também nas decisões jurisdicionais, há necessidade da atividade preparatória do pronunciamento com a participação dos afetados em simétrica paridade, permitindo-se a consideração de argumentos de todos (inclusive minorias), em respeito aos direitos e garantias fundamentais, principalmente os elencados explicita e implicitamente na Constituição de 1988, tudo em respeito ao Estado Democrático de Direito.
 
11 CONCLUSÕES
 
Com caráter científico a teoria estruturalista inaugurou a escola estruturalista, distinguindo entre os institutos do processo e do procedimento seus respectivos conceitos, sob o enfoque de uma estrutura técnico-jurídica. Esclarece que o processo não se define pela mera seqüência, direção ou finalidade dos atos praticados pelas partes ou pelo juiz. Mas pela presença do atendimento do direito ao contraditório entre as partes, em simétrica paridade, no procedimento que, longe de ser uma seqüência de atos exteriorizadores do processo, equivale a uma estrutura técnica construída pelas partes, sob o comando do modelo normativo processual. O contraditório, na estrutura jurídica espácio-temporal do procedimento, é quesito imprescindível para que ali se encontre legitimidade, validade e eficácia; de outra forma, o procedimento sem norma de comando estrutural seria nada mais que um amontoado de atos não-jurídicos.
Logo, importante ressaltar a co-relação da Teoria Estruturalista com o Processo Constitucional, marcos teóricos e embrionários para concepção de uma Teoria Constitucional Estruturalista, comprometida em garantir o princípio da supremacia constitucional, possibilitando a efetiva tutela, proteção e fomento dos direitos fundamentais dos participantes e afetados pelo provimento final, pronunciado por magistrado com o perfil de diretor dialogador do processo.
teoria do discurso menciona a necessidade de um processo legislativo de justificação das normas jurídicas, em que os sujeitos são ao mesmo tempo autores e destinatários das normas como compreensão do Estado Democrático de Direito.
Da teoria constitucionalista do processo, colhe-se que o processo, em seus novos contornos teóricos na pós-modernidade, apresenta-se como instituição constitucionalizada que, pela principiologia constitucional do devido processo (que abarca os princípios da reserva legal, da ampla defesa, da isonomia e do contraditório) converte-se em direito-garantia. O conceito contemporâneo de Estado Democrático de Direito exige que o legislador, nas sociedades Políticas Democráticas de Direito, uma vez eleito, submeta-se aos princípios do Processo como instituição jurídica balizadora da soberania popular e da cidadania, cujos fundamentos se assentam no instrumento da jurisdição constitucional e esta como atividade judicatória dos juízes, de forma legal, preexistente e básica, como única fonte do poder constituinte. Assim, não é demais reprisar que o devido processo constitucional tem por fundamento garantir o princípio da supremacia constitucional, possibilitando a efetiva tutela, proteção e fomento dos direitos fundamentais. Importante ressaltar que o processo constitucional demanda pressupostos essenciais, dentre eles: o direito à celeridade dos processos, a razoável duração dos pleitos, e as formas de controle constitucional (preventivo, repressivo, direto, repressivo indireto e ocasional); que não podem ser confundidos com diminuição ou eliminação das garantias processuais constitucionais (contraditório, ampla defesa, duplo grau de jurisdição, fundamentação das decisões, direito de prova, instrumentalidade das formas, presença de advogado, dentre outros), sob pena de ferir o princípio do Estado Democrático de Direito.
À jurisdição constitucional define-se como atividade jurisdicional exercida pelo Estado com o objetivo de tutelar o princípio da supremacia da Constituição e a proteção aos direitos fundamentais da pessoa humana nela estabelecidos. Meta possível a partir do controle (difuso e concentrado) de constitucionalidade das leis ordinárias e dos atos estatais que estejam em contrariedade aos preceitos constitucionais; perfilhados no exame da matéria jurídico-constitucional em consenso à fixação de uma estrutura de garantias (devido processo legal, recurso de amparo, recurso de proteção, recurso constitucional, ação direta de inconstitucionalidade, mandado de segurança, habeas corpushabeas data, mandado de injunção, ação popular, cada um dentro de suas especificidades), com mecanismos efetivos, que proteja e assegure a efetividade daqueles direitos.
 
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[1]           “O Estado é a unidade de associação dotada originariamente de poder de dominação e formada por homens assentados em um território” (JELLINEK, 2000, p. 166).
 
[2]           “A corporação formada por um povo, dotada de um poder de mando originário e assentada em um determinado território” (JELLINEK, 2000, p. 168).
 
[3]           Em que pese não ser perfeito, por não dar resposta para todos os problemas sociais dos sistemas em que é adotado.
 
[4]           Mas ainda hoje encontrado nos Estados islâmicos, em que vigora a máxima de que a comunidade muçulmana recebeu o mandato de Deus, fonte de revelação e inspiração para o legislador muçulmano, para ordenar o bem e proibir o mal.
 
[5]           Verificar também: TAVARES, 2003.
 
[6]           Para Flavia D’Urso o Estado social representou uma transformação estrutural no antigo Estado liberal (D’URSO, 2007, p. 7).
 
[7]           Para Marcelo Cattoni de Oliveira a sociedade foi dividida em duas esferas (sociedade civil e sociedade política), pelo que “em linhas gerais, a imagem de sociedade implícita ao paradigma liberal de Direito e de Estado é caracterizada pela divisão em sociedade civil e sociedade política, representados, respectivamente, pela esfera privada, ou seja, vida individual, família e mercado (trabalho e empresa capitalista), e esfera pública, cidadania política, representação política e negócios de Estado.” (CATTONI DE OLIVEIRA, 2002, p. 55).
 
[8]           Conforme Menelick de Carvalho Netto “não se trata apenas do acréscimo dos chamados direitos de segunda geração (os direitos coletivos e sociais, mas inclusive da redefinição dos de primeira (os individuais); a liberdade não mais pode ser considerada como o direito de se fazer tudo o que não seja proibido por um mínimo de leis, mas agora pressupõe precisamente toda uma plêiade de leis sociais e coletivas que possibilitem, no mínimo, o reconhecimento das diferenças materiais e o tratamento privilegiado do lado social ou economicamente mais fraco da relação ou seja, a internalização na legislação de uma igualdade não mais apenas formal, mas tendencialmente material.” (CARVALHO NETTO, 1999, v. 3, p. 480).
 
[9]           Em recente texto publicado no site do Instituto dos Advogados de Minas Gerais, Humberto Theodoro Júnior afirma que “em vez de assegurar um resultado legal (compatível com a norma aplicada ao caso), o processo foi incumbido de proporcionar um resultado justo (mais do que apenas legal). E a garantia constitucional de tutela jurisdicional passou a ser não mais a do devido processo legal, mas a do processo justo. (...) Dúvida não há, de tal sorte, que nossa Constituição assenta o Estado Democrático de Direito brasileiro sobre o valor supremo e fundamental da justiça. Desse modo a concepção da garantia de devido processo legal, expressa em seu art. 5º, n. LIV, não pode ter outro sentido senão o de um processo justo.” (2007), sendo o mítico termo “justiça” entendido, contemporaneamente, como “um conjunto de princípios, gerais na sua formulação e de aplicação universal, que deve ser publicamente reconhecido como instância suprema nas questões de ordenação das exigências conflituosas de sujeitos.” (RAWLS, 1973, p. 135). No mesmo sentido: MOURA, 2001, p. 96.
 
[10]         Destaque para comentários de Giovani Clark ao apontar equívocos na interpretação dada à Constituição de 1988: “a nossa Constituição Econômica de 1988 adotou uma ideologia constitucional neoliberal, ou seja, a economia de mercado; mas os seus pressupostos priorizam o capital nacional e sujeitam aquela à intervenção direta e indireta do Estado, no intuito de buscar os seus fins (art. 170, caput, da CF) e os objetivos fundamentais da República (art. 3º, CF). Todavia, ela é, maldosamente, permeada de normas programáticas, ainda não implementadas, propositalmente, pelo legislador ordinário, dilatando assim a exclusão social através da ineficácia dos direitos econômicos, culturais e sociais inscritos em nossa Carta Constitucional — impossíveis sem a efetivação daquelas —, que se torna um mito a serviço da dominação social dos ‘donos do poder’. (...) Infelizmente, essa Constituição Econômica também vem sendo mudada em sua versão originária, a gosto dos donos do poder político e econômico. Tudo para a retomada da fase moderna do pacto colonial, a ‘globalização’, que mantém a dominação das nações desenvolvidas sobre as subdesenvolvidas e aumenta os lucros do poder econômico privado internacional. (...) A ideologia constitucionalmente adotada não pode ser alterada sequer parcialmente, por constituir limites implícitos do Texto Constitucional. O constituinte derivado não tem poderes nem autorização para modificá-la, já que é uma opção política para a Carta Magna advinda de quem tinha mandato popular específico para tal escolha. O termo ideologia não é usado aqui de forma pejorativa, mas como um conjunto de princípios constitucionais estabelecidos para as relações sociais, políticas e econômicas. (...) Outrossim, a ideologia constitucionalmente adotada é um dos limites implícitos da Carta Magna de 1988, já que garante a consagração efetiva dos direitos e garantias individuais — ponto intocável do Texto Fundamental — a serem efetivados pelo nosso Estado federal. Anotamos, ainda, que a ideologia constitucionalmente adotada é um instrumento essencial para alcançarmos os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil.” (CLARK, 2001, p. 108-111). Verificar também: CLARK, 1994, p. 79. CLARK, 1995, p. 16. CLARK, 2004, p. 45. CLARK, 2006, p. 239-248.
 
[11]         Também conhecido como Estado Providência ou Estado Iluminista, caracterizado pelo monarca e súditos.
 
[12]         Brêtas de Carvalho Dias, ao tratar das locuções “paradigma” do Estado de Direito e “paradigma” do Estado Democrático de Direito, adotou a acepção moderna da palavra “paradigma”, objeto de estudos de Thomas Kuhn (KUHN, 1996, p. 55, 219, 222 e 226-227) e Arthur José de Almeida-Diniz (ALMEIDA-DINIZ, 1995, p. 29), aquele rebatizando o conceito de sistema para paradigma, pelo que “paradigmas do Estado de Direito e do Estado Democrático de Direito devem ser compreendidos como sistemas jurídico-normativos consistentes, concebidos e estudados pela teoria do Estado e pela teoria constitucional, no sentido técnico de verdadeiros complexos de idéias, princípios e regras juridicamente coordenados, relacionados entre si por conexão lógico-formal, informadores da moderna concepção de Estado e reveladores das atuais tendências científicas observadas na sua caracterização e estruturação jurídico-constitucional.” (BRÊTAS DE CARVALHO DIAS, 2004, p. 101). Para Canotilho desassociáveis o Estado de Direito (“o Estado limitado pelo direito e o poder político legitimado pelo povo”) e o Estado Democrático (“o direito é o direito interno do Estado; o poder democrático é o poder do povo que reside no território do Estado ou pertence ao Estado”), ou seja, só existe o Estado de Direito democrático se presente o Estado Democrático de direito, sujeitos às regras jurídicas, principalmente as constitucionais. Como exemplo: art. 1°, parágrafo único da Constituição brasileira; arts. 3° e 10° da Constituição portuguesa; e art. 20 da Lei Fundamental de Bonn (Constituição da República Federal da Alemanha). Brêtas de Carvalho Dias define “povo” como a “a comunidade política do Estado, composta de pessoas livres, dotadas de direitos subjetivos umas em face de outras e perante o próprio Estado, fazendo parte do povo tanto os governados como os governantes, pois estes são provenientes do povo, sejam quais forem suas condições sociais, todos obedientes às mesmas normas jurídicas, sobretudo à Constituição, que é o estatuto maior do poder político.” (BRÊTAS DE CARVALHO DIAS, 2004, p. 102). Verificar ainda em Böckenförde (Cf. BÖCKENFÖRDE, 2000, p. 118-121), também citado por Canotilho, quando afirma que “O princípio da soberania popular é, pois, uma das traves mestras do Estado constitucional. O poder político deriva do ‘poder dos cidadãos’.” (CANOTILHO, 2003, p. 98).
 
[13]         Sobre a questão, Marcelo Vicente de Alckmim Pimenta define que “consectário do princípio democrático é o próprio Estado Democrático de Direito, instituído pela Constituição Federal de 1988. O Estado Democrático de Direito significa a subordinação do Estado à lei e à Constituição, elaborada e promulgada livremente pelo povo.” (PIMENTA, 2007, p. 135).
 
[14]         Em recente obra Vicente de Paula Maciel Júnior afirma que “o poder, não sendo mais personalizado em uma figura humana, possibilitou o surgimento do Estado Democrático de Direito, porque ele (o poder) passou a ser regulado por processos discursivos dentro da sociedade. Ocorre uma transformação significativa porque o poder passa a depender de consensos a serem obtidos não pelo decreto do soberano, mas pela confrontação dos diversos interesses dos sujeitos e grupos na sociedade. Esses sujeitos reivindicam a participação nos processos definidores dos limites do poder. Reivindicam a participação política para fixar as competências dos agentes de poder.” (MACIEL JÚNIOR, 2006, p. 118).
 
[15]         (Livro XI, Capítulo IV) constante na obra de Montesquieu, escrita em 20 (vinte) anos e publicada em 1748, pelo que introduziu o princípio do equilíbrio (“balança dos poderes”), baseado na proteção dos destinatários e liberdade política dos cidadãos contra abusos do exercício de poder. (BRÊTAS DE CARVALHO DIAS, 2004, p. 68).
 
[16]         Brêtas de Carvalho Dias destaca a falta de rigor científico na utilização de termos como jurisdição civil, penal ou trabalhista, que representam ramos do Direito com regras definidas especificamente para solucionar casos concretos submetidos aos órgãos jurisdicionais, distanciando do conceito de jurisdição que é una, indivisível e representa o exercício do poder-dever do Estado. (BRÊTAS DE CARVALHO DIAS, 2004, p. 86)
 
[17]         Devido processo legal, recurso de amparo, recurso de proteção, recurso constitucional, ação direta de inconstitucionalidade, mandado de segurança, habeas corpushabeas data, mandado de injunção, e ação popular, específicas para cada ordenamento jurídico-constitucional.
 
[18]           O Estado é provocado (exercício do poder de ação) e reage ao apontado ilícito, configurando o objetivo direto e imediato. Já o objetivo indireto e mediato é resolvido pelo argumentar e contra-argumentar, resolvendo as questões de fato e de direito através da análise do magistrado. As questões são pontos (fundamentos dos argumentos) controvertidos e podem ser identificadas como (questões) preliminares (processuais), (questões) de mérito (direito material) e (questões) de alta indagação (questões de fato que exigem prova e revelam a complexidade do processo, pelo que não podem ser demonstradas por prova testemunhal, prova documental e confissão, restando a inspeção judicial e a prova pericial). (Cf. BRÊTAS DE CARVALHO DIAS, 2006, p. 219-220).
 
[19]  Outras três teorias foram desenvolvidas na seqüência, quais sejam: Teoria do processo como procedimento em contraditório, Teoria constitucionalista do processo e a Teoria neo-institucionalista do processo. As duas primeiras teorias serão detalhadas nos próximos pontos, por representarem o marco teórico da presente pesquisa. A teoria neo-institucionalista do processo, ainda em fase de formação, idealizada por Rosemiro Pereira Leal, consubstancia-se em sintética definição, baseada em um conjunto de institutos de direito fundamental constitucionalizado (ampla defesa, contraditório, isonomia, direito ao advogado, gratuidade da atividade jurisdicional) regente da construção estruturante (relação espácio-temporal normativa) dos procedimentos. É claro perceber que a palavra instituição aqui não tem o significado que lhe deram Hauriou e Guasp, que a utilizavam no sentido de bloco de condutas aleatoriamente construído pelas supostas leis naturais da sociologia ou economia; antes porém, na teoria ora examinada, dá-se a acepção correta da palavra, na transcrição exata do texto do exímio professor, em sua exemplar obra sobre a Teoria Geral do Processo, “como um conjunto de princípios e institutos jurídicos reunidos ou aproximados pelo Texto Constitucional com a denominação jurídica de Processo, cuja característica é assegurar, pelos princípios do contraditório, da ampla defesa, da isonomia, do direito ao advogado e do livre acesso à jurisdicionalidade, o exercício dos direitos criados e expressos no ordenamento constitucional e infraconstitucional por via de procedimentos estabelecidos em modelos legais (devido processo legal) como instrumentalidade manejável pelos juridicamente legitimados.” (LEAL, 2005, p. 100). Essa teoria torna o sistema jurídico uma instância de problematização dos enunciados resolutivos dos conflitos acessível a todos. Informa o autor que, o que se busca com uma teoria neo-institucionalista do processo é a fixação constitucional do conceito do que seja juridicamente Processo, tendo como base produtiva de seus conteúdos a estrutura de um discurso advindo do exercício permanente da cidadania pela plebiscitarização continuada no espaço processual das temáticas fundamentais à construção efetiva de uma Sociedade Jurídico-Política de Direito Democrático (LEAL, 2005, p. 102). Verificar também: CHAVES, 2004.
 
[20]  Principais obras de Elio Fazzalari: La giurisdizione volontaria (1953); Note in tema di diritto e processo (1957); Il giudizio civile di cassazione (1960); Teoria generale del processo (1966); I processi dell’ordinamento italiano (1973);Istituzioni di diritto processuale (1. ed. 1975; 8. ed. 1996); Il processo ordinario di cognizione. Primo grado (1989); Il processo ordinario di cognizione. Impugnazioni (1990); L’arbitrato (1997); Conoscenza e valori (2. ed. 2004).
 
[21]  Nesse sentido: FREITAS, 2007, p. 236. E: FREITAS, 1999; FREITAS, 2000; FREITAS, 2004; FREITAS, 2007; FREITAS, 2008a; FREITAS, 2008b.
 
[22]  Nas próprias palavras de Rosemiro Pereira Leal: “a teoria do processo como procedimento em contraditório (Fazzalari) é que nos habilitou saltar de uma subjetividade apofântica [no próprio pensamento] milenar para uma concepção processual expressa numa relação espácio-temporal internormativa [porque combate a intersubjetividade] como estruturante jurídica do agir em simétrica paridade e instaladora do juízo discursivo preparatório do provimento (decisão)” (LEAL, 2002, p. 15), além de afirmar “Claro que, afora os redentistas (talvez) e os fazzalarianos, processo e procedimentos ao, para os instrumentalistas, institutos idênticos e a distinção que, por vezes, intentam fazer, presta-se, mais ainda, a obliterações de entendimento, porque, ao negarem a ‘metafísica’ do direito processual do passado, criam uma retórica teleológico-jurisdicional de um direito processual do presente, em que a sensibilidade político-social do juiz seria o único instrumento seguro para a realização da paz social. Vê-se, hoje, que, com a publicação de vasta literatura praxista e apostolar-doutrinária (não teórico-científica) em Processo Civil, Penal e Administrativo, a palavra Processo assume polissemias ao gosto dos escritores, sem qualquer indicação criminológica, confundindo-se o Direito Processual (disciplina-estudo) com a Sistemática Processual (testos legais), com a Ciência do Processo (atividade produtora de esclarecimento crítico dos institutos do Direito Processual), com oProcesso (procedimento em contraditório ou instituição constitucionalizada garantidora do direito fundamental de ampla defesa na estruturação dos procedimentos judiciais e administrativos – art. 5º, LV, da CR/88), com a Jurisdição (dever do juiz de conduzir o procedimento e nele expender, secundum legis, decisões) e com a Ação (procedimento tecnicamente estruturado conforme modelo normativo). Também, é de todo inútil pretender-se incluir o instituto da defesa, ao lado da ação, da jurisdição e do processo, como mais um capítulo em destaque do Direito Processual ou da Teoria Geral do Processo, porque, em não mais se podendo falar em ação (no sentido de procedimento da ordinariedade) sem processo, a defesa é desdobramento inafastável do estudo e da atuação do Processo. Poder-se-ia, isto sim, pensar em reduzir a impropriamente chamada ‘trilogia’ do Direito Processual (ação, jurisdição e processo) ao estudo do Processo e da Jurisdição, já que ação (procedimento) é matéria estrutural de natureza processual e não mais uma seqüência de atos presididos pelo voluntarismo jurisdicional expresso na velha parêmia do jura novit cúria (sem vinculação a critérios de legalidade ampla ou estrita). Na atualidade, a principiologia do Processo impõe comandos à Jurisdição (judicação) por critério de expansividade constitucional. Os chamados escopos metajurídicos do processo, que, segundo Marinoni [MARINONI, 2006, p. 67], deveriam ser realizados por uma espécie salvadora de juiz moderno, são, a nosso ver, versões taumaturgas do fetiche jurisdicional do common law. Portanto, a articulação estrutural do procedimento (processo) há de decorrer de prévia modelagem normativa em observância ao princípio da reserva legal (base da cidadania – art. 5º, LV, da CR/88) e não da vocação social ou do talento do julgador” (LEAL, 2005, p. 139-140).
 
[23]  Rodrigo Suzana Guimarães também defende, em recente estudo sobre o processo constitucional com bases democráticas, a busca pela Teoria Constitucional Estruturalista (GUIMARÃES, 2008, p. 84).
 
[24]  A co-relação da Teoria Estruturalista com a Teoria do Discurso e o Processo Constitucional torna-se fundamental ao perfeito embasamento do Estado Democrático de Direito, sem o que valem as críticas de Hermes Zaneti Júnior: “crítica a Fazzalari: a maior amplitude da conformação constitucional brasileira. Contudo, as observações de Fazzalari, conquanto sirvam para dar suporte à noção de módulo processual, não estão de todo assentes com o que aqui se desenvolve como dimensão democrática e participativa do processo no marco do Estado Constitucional Democrático.” (ZANETI JÚNIOR, 2007, p. 199).
 
[25]  A importância da Teoria do Discurso, para Rosemiro Pereira Leal, está no fato de que “a desmitificação do Judiciário no Estado democrático de direito não se faz pela melhoria do nível técnico dos juízes e por juramentos mais fervorosos de obediência à lei e à prática de justiça, mas por sua inclusão e submissão, como instância pública, ao espaço jurídico-processual de comprometimento institucional com o direito democrático que pressupõe a compreensão da teoria do discurso como base de validade da construção jurisprudencial (jurisdiscente).” (LEAL, 2002, p. 142), sendo que quem “administra” é o processo constitucional, reservando ao magistrado o papel de partícipe (diretor dialogador do processo) da construção da decisão jurisdicional. Na modernidade o magistrado não é a “boca” da lei, e sim o seu hermeneuta, desde que entendido o referencial lógico que é o Estado Democrático de Direito, bem como a aplicação do processo constitucional. Há que se ter em mente que a lei, por si só, não dita o direito, mas o faz pela teoria do discurso. (Cf. LEAL, 2005, p. 269). Interessante o posicionamento de Lenio Luiz Streck sobre a utilização da hermenêutica jurídica para intermediar o texto da lei e seu sentido. Para tanto, “na era das Constituições compromissórias e sociais, uma hermenêutica jurídica capaz de intermediar a tensão inexorável entre o texto e o sentido do texto não pode continuar a ser entendida como uma teoria ornamental do direito, que sirva tão somente para colocar ‘capas de sentido’ aos textos jurídicos. No interior da virtuosidade do círculo hermenêutico, o compreender não ocorre por dedução ou subsunção. Conseqüentemente, o método (ou o ‘procedimento discursivo’) sempre chega tarde, porque pressupor saberes teóricos (discursos de fundamentação) separados da ‘realidade’. Antes de argumentar, o intérprete já compreendeu. O uso da linguagem não é arbitrário, isto é, ‘a linguagem não depende de quem a usa’ (Gadamer). A compreensão antecede qualquer argumentação, porque lhe é condição de possibilidade. Portanto, é equivocado afirmar, v.g., que o juiz primeiro decide e só depois fundamenta (justifica). Na verdade, ele só decide porque já encontrou, na antecipação de sentido, o fundamento. Mas somente é possível compreender isso a partir da admissão da tese de que a linguagem não é um mero instrumento ou uma ‘terceira coisa’ que se interpõe entre um sujeito (cognoscente) e um objeto (cognoscível). Numa palavra: o ‘abismo gnosiológico’ que ‘separa’ o homem das coisas e da compreensão acerca de como elas são não depende — no plano da hermenêutica jurídico-filosófica — de pontes que venham a ser construídas — paradoxalmente — depois que a travessia (antecipação de sentido) já tenha sido feita.” (STRECK, 2006, p. 286).
 
[26]  Vale colacionar também a visão crítica de Karl Popper sobre a falibilidade, pelo que “(...) por falibilismo entende aqui a opinião, ou a aceitação do fato, de que podemos errar e de que a busca da certeza (ou mesmo a busca de alta probabilidade) é uma busca errônea. Mas isto não implica que a busca de verdade seja errônea. Ao contrário, a idéia de erro implica a da verdade como padrão que podemos não atingir. Implica que, embora possamos buscar a verdade e até mesmo encontrar a verdade (como creio que fazemos em muitíssimos casos), nunca podemos estar inteiramente certos de que encontramos (...) Mas o falibilismo não precisa, de modo algum, dar origem a quaisquer conclusões céticas ou relativistas. Torna-se-á isto claro se considerarmos que todos os exemplos históricos conhecidos de falibilidade humana – incluindo todos os exemplos conhecidos de erros judiciários – são exemplos do avanço de nosso conhecimento. (...) a crítica, parece, é o único modo que temos de identificar nossos erros e de aprender com eles de maneira sistemática” (POPPER, 1987, v. 2, p. 395-396). Rosemiro Pereira Leal, adotando o falibilismo de Popper, acrescenta à Teoria do Discurso o fato de que “a ligação entre poder e decisão por seqüelas históricas consolidou, na modernidade, uma compreensão distorcida do julgar em que vontade e inteligência freqüentam, por ensino de muitos, a mesma sede, que é a mente predestinada do sábio-julgador. (...) A processualidade jurídica institucionalizadora e recriativa do acervo normativo do Estado democrático é que provocaria o salto para a pós-modernidade jurídica que requer não somente características de positividade (legalidade formal da modernidade), mas agregaria conteúdos jurídicos de testificação discursiva [Popper] propiciadores de processual e incessante fiscalidade irrestrita, abstrata e concreta das bases de produção, legiferação e cumprimento (aplicação) do direito, que só assim se mostraria realizador do princípio da democracia.” (LEAL, 2002, p. 27-29).
 
[27]  A aplicação das normas jurídicas ao caso concreto depende da co-relação do discurso de justificação e do discurso de aplicação, através da argumentação jurídica e racional (fundada só em argumentos de direito — e não na moral, religião, e outra ideologias) realizada pelo consenso das partes, e não da “cabeça” do magistrado.
 
[28]  Baseadas na lógica discursiva de Popper e reteorizações de Habermas. (Cf. LEAL, 2002, p. 16). No mesmo sentido: PENNA, 2006, v. 849, p. 125-147.
 
[29]  Alerta Rosemiro Pereira Leal que “já não é mais possível trabalhar a teoria do processo na trilogia substancializada da ação, jurisdição e processo acolhida pelas legislações infraconstitucionais, como a do Brasil, que têm assento na escola instrumentalista ou da relação jurídica entre pessoas, que merecidamente destacou os discípulos de Chiovenda a Liebman no ensino do direito processual. Entretanto, a dissipação dos estoques da eticidade com radicalização das diferenças marcantes da modernidade exigiu a conjectura de novo paradigma esclarecido por uma teoria constitucional do direito em bases de processualidade discursiva dos conteúdos de validade e legitimidade das decisões tomadas a partir de um status democrático a ser considerado como espaço de testabilidade incessante das pretensões de certeza (coerção) institutiva da normatividade (ordenamento jurídico).” (LEAL, 2002, p. 13).
 
[30]  Brêtas de Carvalho Dias, ao criticar a expressão “direito-garantia” pela distinção de definições, ainda indica com propriedade que o cerne do processo constitucional encontra-se espelhado no “conteúdo normativo do artigo 24.2 da Constituição espanhola de 1978: ‘Todos têm direito ao juiz ordinário determinado previamente pela lei, à defesa e assistência de advogado, a ser informados da acusação contra si deduzida, a um processo público sem dilações indevidas e com todas as garantias, a utilizar os meios de provas adequadas à sua defesa, a não prestar declarações contra si próprios, a não se confessarem culpados e à presunção de inocência’. Esse artigo da Constituição espanhola foi bem definido por Baracho como ‘síntese de pressupostos e cláusulas constitucionais de defesa da cidadania, considerada processualmente’ (Revista Forense, v. 337, p. 109). Logo, nos processos, qualquer um do povo (parte) tem de estar representado por advogado perante o Estado, representação que traduz direito de cidadania das pessoas, direito a uma defesa técnica, sendo esta a recomendação constitucional, que o misoneísmo dos juízes e tribunais brasileiros, infelizmente, pela sua esmagadora maioria, faz com que seja ignorada. A presença do advogado, no ato estatal de julgar, somente possível no processo, não é superfluidade, mas necessidade da parte, em razão de cada vez mais acentuado tecnicismo jurídico que disciplina as relações do Estado com os indivíduos, daí a recomendação constitucional em exame. Por essas razões, são manifestamente conflitantes com o texto constitucional as seguintes regras da legislação ordinária brasileira, que dispensam a presença do advogado no processo: a) artigos 791 e 839 da Consolidação da Leis do Trabalho; b) artigo 623 do Código de Processo Penal, na revisão criminal; c) artigo 2º, da Lei n. 7.244, de 23.7.1968, nas ações de alimentos; d) artigo 9º, da Lei n. 9.099, de 26.9.99, nos Juizados Especiais Cíveis.” (BRÊTAS DE CARVALHO DIAS, 2004, p. 83-84).
 
[31]  Destaque para as ponderações de Fabrício Veiga Costa, em que “as normas jurídicas (regras e princípios) no Estado Democrático de Direito têm sua validade, eficiência e legitimidade condicionada à observância do devido processo constitucional, e sua interpretação deverá levar em consideração toda a sistematicidade e principiologia constitucional para que seja exercida efetivamente a soberania popular como iter ao controle e fiscalidade dos provimentos estatais. O estudo do processo constitucional faz-se necessário para compreendermos a eficácia e o exercício dos direitos fundamentais. (...) O processo deve buscar na hermenêutica constitucional democrática o referencial para a previsibilidade e objetividade das decisões judiciais. A qualidade democrática de uma sociedade jurídico-política é definida pela produção das normas jurídicas a partir da institucionalização do Processo Constitucional. O povo deve ser o pressuposto da legitimidade, criação, aplicação e alteração do direito. (...) A teoria que mais se adapta ao paradigma do Estado Democrático de Direito é aquela que compreende o processo com base em um patamar constitucional que, por meio dos princípios da isonomia, do contraditório e da ampla defesa, legitima processualmente o exercício efetivo e a concretude dos direitos fundamentais. A compreensão da liquidez e da certeza dos direitos fundamentais dar-se-á com base no estudo do processo constitucional no paradigma do Estado Democrático de Direito, uma vez que líquidos e certos no plano constituinte o Estado deverá efetivamente garantir o seu exercício desses direitos ao cidadãos.” (COSTA, 2007, n. 13, p. 48, 50 e 55).
 
[32]  Vários são os apontamentos realizados por José Alfredo de Oliveira Baracho sobre processo constitucional, que aqui valem ser reproduzidos para entendimento da matéria, senão vejamos: “O processo constitucional não é apenas um direito instrumental, mas uma metodologia de garantia dos direitos fundamentais. Suas instituições estruturais (jurisdição, ação e processo) remetem-nos à efetivação dos direitos essenciais. (...) O processo constitucional apresenta condições processuais específicas, que decorrem da legitimação e do conceito de parte. Sendo que a sua instalação depende da ocorrência dos pressupostos processuais, para a correta integração da Ação, da Legitimação e do Processo. As garantias e os processos constitucionais corporificam as garantias individuais e as garantias constitucionais. Encontramos no inglês a palavra warranty, que quer dizer assegurar, proteger, salvaguardar (to warrant). (...) A ação processual é uma garantia básica, em qualquer de suas modalidades, como ocorre com o processo constitucional. Garante-se não somente o direito de peticionar e de ser ouvido, mas o direito ao processo. O devido processo ou o processo justo, o direito de defesa e a assistência legal, o processo como manifestação de igualdade e equilíbrio são aspectos essenciais do desenvolvimento desse tema. O processo constitucional, de diversas formas, destina-se a respaldar as garantias fundamentais, possibilitando a efetiva tutela, proteção e fomento delas. (...) As garantias individuais, coletivas e processuais tornam possível o exercício da cidadania plena, através do processo constitucional. As garantias individuais e as sociais são consagrações que possibilitam o exercício da pluralidade dos direitos. A necessidade efetiva de dar suporte às garantias leva às indagações sobre sua codificação. (...) Todos esses temas são necessários à elaboração definitiva da Teoria geral do processo constitucional.” (BARACHO, 2006, p. 46-49).
 
[33]  Destaque também aqui para as obras de: PEREIRA, 2001. VIEITO, 2000. DINIZ, 2002. MEDINA, 2006. GUERRA FILHO, 2007. GUERRA FILHO, 2007. SILVA, 2002. ZANETI JÚNIOR, 2007. DANTAS, 2007. TAVARES, 2007.
 
[34]  E, complementa o mesmo autor afirmando que “a constitucionalização dos direitos fundamentais coloca o Processo Constitucional como instrumento essencial à dignidade humana, já que os textos constitucionais não mais disciplinam apenas a organização do Estado em si mesmo, mas também as relações desse com os cidadãos. O leque dos direitos constitucionalizados foi ampliado consideravelmente ao serem classificados em direitos fundamentais sociais, econômicos e políticos, demandando efetiva e contínua garantia através do Processo Constitucional.” (JAYME, 2000, p. 58).
 
[35]  No mesmo sentido: BARACHO, 2006, v. 102, p. 131-179. BARACHO, 2006, v. 101, p. 149-177.
 
[36]  No entanto, cabe observar pequeno equívoco terminológico de Mauro Cappelletti ao disciplinar as três “ondas” como método de “acesso à ‘justiça’”, quando o correto seria “acesso à ‘jurisdição’”. Referida questão ainda não foi superada por alguns interpretes de Cappelletti, conforme José Mário Wanderley Gomes Neto, ao afirmar que “as três ‘ondas da atividade reformadora dos sistemas processuais inspiradas no método do acesso à justiça e assim nomeadas por Cappelletti e Garth, apresentando propostas de mudanças com vistas a diminuir os entraves em juízos, originados em três questões de ordem fática: a pobreza econômica; a pobreza organizativa; os obstáculos endoprocessuais à realização dos direitos. Vimos que todas estas ‘ondas’ foram recepcionadas pelo direito brasileiro, sendo fonte de diversas construções doutrinárias e legislativas, com resultados palpáveis e de grande repercussão, mas ainda passíveis de crítica.” (GOMES NETO, 2005, p. 104-105).
 
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